Da tirania à tolerância: o direito e os índios

UMA LEI COLONIAL BELICOSA^[1]

Embora tenha editado muitas leis sobre os povos indígenas no Brasil, Portugal não construiu nada parecido com as Leyes de Índias, da Espanha. Toda a legislação do século XVI é pendular; determina bom tratamento aos indígenas que se submetam à catequese, e guerra, certamente justa, aos que se mostrem inimigos. A ordem era destruir as aldeias, levar em cativeiro e matar para exemplo dos demais. Um regimento de 1548, repetido de forma curiosa em 1570, proibia que se mantivessem índios em cativeiro, salvo os tomados em guerra justa e os salteadores. A exceção, evidentemente, era a regra da prática. Por outro lado, que guerra seria injusta quando empreendida em nome da fé e do rei?

A repetição com que se dá a proibição da escravização dos índios e as exceções que a acompanham revelam a prática constante da ilegalidade. Aliás, sobre a escravidão indígena a história oficial brasileira registra a dificuldade que os portugueses sempre tiveram de impor às populações autóctones regimes de trabalho, sendo necessário importar, pela força, mão-de-obra africana. Não é difícil entender a razão. Os índios, com seus costumes, organização social e integração com a natureza local, tinham duas excelentes razões para não trabalhar para os portugueses. A primeira era o despropósito do trabalho. Por que razão iriam trabalhar em plantações ou serviços totalmente desconhecidos, para receber uma minguada ração de comida, se caçando, pescando, coletando frutos ou mantendo pequenas roças tinham alimento mais farto e melhor, além de prazer, alegria e liberdade? A segunda razão era decorrente da primeira: os índios tinham para onde fugir, conheciam a mata, tinham parentes e, sobretudo sabiam viver na natureza tão hostil aos portugueses, pois conheciam cada planta e reconheciam a linguagem dos animais.

Dessa forma, é reiterada a legislação colonial portuguesa que proibia a escravidão dos indígenas mas, ao mesmo tempo, buscava fórmulas mágicas de os submeter ao trabalho produtivo segundo os parâmetros da colonização, como se liberdade ou escravidão fosse uma questão de “civilização”.

Apesar de o número de dispositivos legais que falam em índios ser relativamente vasto, na verdade é muito difícil visualizar o desenho da concepção jurídica colonial. Poucos, raríssimos dispositivos tratam da pessoa do índio; eles normalmente se referem a limitações e garantias de direito alheio, como o alvará de 4 de abril de 1775, no qual o rei de Portugal retira a infâmia que poderia recair em portuguesas e portugueses que se casassem com índios e índias.^[2] Aqui, o que está em jogo não é exatamente a pessoa do índio, mas sim a do português ou portuguesa que com ele se casa.

É visível, pela leitura dos atos legislativos da época, que a única preocupação dos colonizadores para com os indígenas era a integração destes na nova sociedade. Quer dizer, havia uma preocupação em substituir a sociedade local pela sociedade emergente. O que os índios pensavam, faziam ou queriam fazer não entrava na ordem de preocupações daquela legislação. Estava aberto o caminho da política integracionista praticada até nossos dias, rompida muito recentemente com a promulgação da Constituição de 1988.

Em 1808, uma carta régia declarava guerra aos índios Botocudo do Paraná, então província de São Paulo, e determinava que os prisioneiros fossem obrigados a servir por quinze anos aos milicianos ou moradores que os apreendessem, abrindo a oportunidade de aqueles que depusessem armas e se submetessem às leis reais e se aldeassem “gozarem os bens permanentes de uma sociedade pacífica e doce, e viverem debaixo das justas e humanas leis que regem os povos”.

Em maio do mesmo ano, outra carta régia declarava guerra aos Botocudo do vale do Rio Doce, garantindo aos milicianos que os aprisionassem dez anos de prestação de serviço, que poderiam se estender até que fossem pacificados. Em dezembro, outra carta régia determinava que os índios do vale do Rio Doce que se dispusessem a ficar sob o julgo das “justas e humanas” leis do Reino, seriam entregues, em pequenos grupos, aos fazendeiros que os educariam, podendo, como pagamento, usufruir de seu trabalho gratuitamente. Não se tratava de escravizar os índios, explicava a carta régia, mas de educá-los à convivência da sociedade “doce e pacífica”.^[3]

A sanha belicosa do Estado colonial reconhecia os índios como povos, sujeitos de direitos de guerra, capazes de se submeter, resistir, fugir e até integrar-se, quem sabe de boa vontade, e, ao fazê-lo, de ser tão súditos quanto os pobres da terra, sem leis que os regulem, sem direito que os ampare.

O Estado colonial deixou como herança ao nascente Estado nacional brasileiro um silêncio piedoso sobre os indígenas, um punhado de escravos, uma situação de direitos confusa e uma estrutura fundiária tão ultrapassada quanto injusta.

OS ESTADOS NACIONAIS E OS POVOS INDÍGENAS

No Império, o Estado brasileiro nascido com a Constituição de 1824 transformou o silêncio que herdou da Colônia em esquecimento, invisibilidade, inexistência.^[4] De fato, os Estados latino-americanos, ao se constituírem, esqueceram seus povos indígenas. Não porque estes estivessem muito longe, geograficamente, dos centros de poder, nem porque tivessem se omitido nas lutas de independência. Ao contrário, os povos indígenas tiveram em cada um dos novos países participação decisiva nas lutas, mas ganharam apenas o direito, de dificílimo exercício, de serem chamados cidadãos.

A cultura de Estado, e o direito que com ela foi gerado, encarnava a concepção burguesa clássica de que não há estamentos intermediários entre o cidadão e o Estado, acabando com as corporações, coletivos, grupos homogêneos etc. É a cultura do individualismo e do império da vontade individual. O Estado, ele mesmo, passou a ser concebido como um indivíduo, uma pessoa de natureza especial, mas singular, mesmo que encarnasse ou tentasse encarnar a vontade de todos.

Nessa concepção não se podiam conceber enclaves de grupos humanos com direitos próprios de coletividade, não reconhecidos nem integrados no sistema do direito estatal. Os povos indígenas deveriam ser esquecidos, para dar lugar a cidadãos livres, sempre individuais, sempre com vontade individual, sempre pessoas. Sendo pessoa, o Estado ou o indivíduo indígena seria titular de direitos e os teria garantidos. O índio, não o seu grupo, sua comunidade, sua tribo ou seu povo. Este era o sonho burguês, que não podia compreender que alguém pudesse prezar mais a liberdade de ser do que a liberdade de ter.

A existência de leis especiais para determinados estamentos da sociedade era comum na sociedade feudal ou colonial, mas inconcebível na sociedade burguesa. O Estado burguês e seu direito teriam que ser unos e geradores de sua própria fonte. A partir das independências, portanto, e de forma diferente em cada um dos Estados nacionais que aí nasceram, os minguados direitos outorgados pelo poder colonial passou a ser descumprido. Manuel Scorza conta a saga da luta dos povos do altiplano peruano de Cerro de Pasco em busca do reconhecimento do direito sobre a terra, não de um direito natural, nascido com o próprio povo, mas do direito aos títulos de propriedade que haviam sido concedidos pelo rei de Espanha no século XVIII.^[5]

O século XIX foi marcado, na América Latina, pela criação de Estados nacionais, alguns majoritariamente indígenas, mas construídos à imagem e semelhança dos antigos colonizadores: Estado único e direito único, baseados na boa proposta de acabar com privilégios e gerar sociedades de iguais, mesmo que para isso tivessem que reprimir de forma violenta ou sutil as diferenças culturais, étnicas, raciais, de gênero, estado ou condição.

A ideia de que todos os indivíduos estariam convertidos em cidadãos, ou pelo menos de que todo indivíduo teria direito a se tornar cidadão, traduzia-se na assimilação, absorção ou integração dos povos culturalmente diferenciados. Essa integração, que do ponto de vista dos dominantes era o oferecimento de “conquistas do processo civilizatório”, sempre foi vista pelos dominados como política de submissão dos vencidos. A projetada integração jamais aconteceu, não só porque as sociedades latino-americanas não ofereceram oportunidades de integração, mas também porque a integração nunca pôde ser sinceramente aceita pelos povos indígenas. A ideia de integrá-los, que se iniciou, talvez, como uma boa intenção, logo se transformou em deslavado cinismo. A integração passou a ser o discurso culto dos textos e das leis, enquanto na prática a cordialidade de cidadania se transformava na crueldade da discriminação.

Um sistema jurídico que se pretende uno e regido por um Estado impessoal e poderoso não podia fazer melhor do que os conquistadores portugueses e espanhóis. A nova sociedade tirou dos indígenas tudo o que eles tinham, especialmente sua identidade, para lhes oferecer uma integração que nem mesmo os brancos pobres, embebidos pela cultura burguesa, jamais lograram conseguir. Os colonialistas roubavam o ouro, a madeira, a vida dos indígenas, dizendo que queriam purificar sua alma; os Estados burgueses exigiram sua alma, não para entregá-la a um deus, mas para igualá-la à de todos os pobres e, então, despojados de vontade, apropriar-se de seus bens.

AS LEIS NACIONAIS BRASILEIRAS

Sem alterar a política integracionista, o Império brasileiro tratou de estabelecer novas regras jurídicas e, por lei de 27 de outubro de 1831, exonerou de servidão todos os índios que assim se encontrassem naquela data. Em 1845, editou lei regulamentando especificamente a relação índios Estado, o decreto nº 426, de 24 de julho de 1845, que anunciava em sua ementa: “Contém o regulamento acerca das missões de catequese e civilização dos índios”. Apesar de criar uma estrutura administrativa para cuidar das questões indígenas, com a designação de funcionários e competências de proteção e aldeamento dos povos encontrados, o Estado entregava à Igreja grande parte da responsabilidade de atendimento a esses povos.

Pouco tempo depois, em 1850, iniciou-se a preocupação legal com as terras indígenas. A lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, inaugurou uma nova diretriz para a ocupação territorial brasileira, revogando definitivamente a legislação portuguesa e estabelecendo novos conceitos jurídicos que permanecem até hoje, como os de terras devolutas, registro de imóveis e reservas indígenas. Ainda sem abandonar a ideia integracionista, a legislação brasileira avançava no sentido de garantir aos índios “restantes” alguns direitos sobre as terras que ocupavam. A prática do Estado, porém, continuava a trabalhar contra esses direitos.

A primeira Constituição republicana brasileira (1891) é omissa em relação aos povos indígenas, mas a discussão que se travou para sua elaboração trouxe novamente a lume a questão de sua soberania. O apostolado positivista propôs à Assembleia Constituinte a organização do Estado brasileiro como uma federação sistemática e outra empírica. A sistemática seria a organização dos estados e a empírica seria a confederação dos índios que viviam no Brasil, cada qual com soberania sobre seu território, previamente demarcado.

A proposta teve pouca influência na elaboração da Constituição e no ulterior processo legislativo ordinário, ainda que os juristas da época achassem que o sistema jurídico deveria contemplar a regulamentação das questões indígenas e que a omissão existente não poderia perdurar por muito tempo.^[6]

Em 1906, uma lei determinou a criação de um serviço público federal dos índios, que foi efetivamente criado apenas em 1910, com o nome de Serviço de Proteção aos Índios e Localização dos Trabalhadores Nacionais, ou SPI, como ficou conhecido.

O governo republicano deu início a uma nova era nas relações entre índios e Estado, tendo sido nomeado para dirigir o SPI um militar humanista, que ficou conhecido como desbravador e protetor dos povos indígenas, o Marechal Cândido Rondon.

Em 27 de junho de 1928, finalmente, foi aprovado o decreto legislativo nº 5484, festejado tanto pelos indigenistas como pelos juristas, embora contivesse defeitos congênitos, como a classificação dos índios segundo a proximidade com o Estado e o desprezo olímpico pelas diferenças culturais de cada povo.

Apesar de dispor de um conjunto de normas jurídicas protetoras e bastante avançadas para a época, o SPI a partir de 1950, iniciou um processo de decadência administrativa, fruto de corrupção, uso indevido das terras indígenas e suas utilidades, venda de “atestados de inexistência de índios”,^[7] que possibilitavam o extermínio e legitimavam a usurpação das terras, tornando-se um instrumento de opressão do Estado contra as populações indígenas, exatamente o contrário dos objetivos para os quais fora criado quarenta anos antes.

Em 1967, já em plena ditadura militar, o SPI foi extinto, rodeado de uma escandalosa. investigação administrativa, e em seu lugar foi criada a Fundação Nacional do Índio (Funai). Em 19 de dezembro de 1973, nova lei sobre os direitos dos povos indígenas foi editada, a lei nº 6001, conhecida como o Estatuto do Índio, que representa em certos aspectos um retrocesso em relação ao decreto legislativo nº 5484, de 1928. Em todo caso, a política estatal desse período é militarizada, e a direção da Funai passa a ser quase exclusiva de militares, até a década de 1980.

A relação do Estado com os índios no período militar^[8] oscilou entre a proteção paternalista e a tentativa de integração compulsória através de um processo que se chamou de emancipação.^[9] A reação da comunidade científica, especialmente dos antropólogos, alcançou tal magnitude e contundência que o governo voltou atrás, mas não por muito tempo,propondo depois o que chamou de “critérios de indianidade”, marcados pela aparência antropomórfica, em estilo próximo ao de Lombroso, para aferir quem poderia se enquadrar na categoria índios.

Com o fim do regime militar, o Brasil foi chamado a elaborar nova Constituição e nela foi introduzido um capítulo referente aos índios. A Constituição democrática de 1988 revolucionou a relação entre o Estado e os povos indígenas porque reconheceu o direito de permanecerem para sempre como índios; parecia ser o fim de cinco séculos de política integracionista. O texto aprovado avançou significativamente em relação a todo o sistema anterior porque 1) ampliou os direitos dos índios reconhecendo sua organização social, seus usos, costumes, religiões, línguas e crenças; 2) considerou o direito à terra como originário, isto é, anterior a lei ou ato que assim o declare; 3) conceituou terra indígena, incluindo aquelas necessárias não só à habitação, mas à produção, à preservação do meio ambiente e à sua reprodução física e cultural; 4) pela primeira vez admitiu-se no Brasil, em nível constitucional, que existem direitos indígenas coletivos, seja reconhecendo a organização social indígena, seja concedendo à comunidade o direito de opinar sobre o aproveitamento dos recursos naturais e o de postular em juízo; 5) tratou com mais detalhes, estabelecendo assim melhores garantias, da exploração dos recursos naturais, especialmente os minerais, para o que exige prévia anuência do Congresso Nacional; 6) proibiu a remoção de grupos indígenas, dando ao Congresso Nacional a possibilidade de estudo das eventuais e estabelecidas exceções; 7) mas acima de tudo chamou os índios de índios e lhes deu o direito de continuarem a sê-lo.

Essas premissas em que se assentam as relações jurídicas com os povos indígenas podem ser resumidas em: reconhecer os seus direitos originários, isto é, reconhecer que os povos têm direitos anteriores ao direito e aos Estados; reconhecer a exclusividade de seu uso sobre as terras que habitam, nisso incluído o entendimento de que delas dispõem como território e não como propriedade, e, por último, oferecer proteção e garantia do Estado nacional para que os povos indígenas vivam segundo seus direitos originários e não sejam usurpados pelo próprio Estado que os protege, por outros Estados e por cidadãos de qualquer Estado.

O DIREITO À TERRA E AO TERRITÓRIO

O direito à terra, entendida como o espaço de vida e liberdade de um grupo humano, é a reivindicação fundamental dos povos indígenas brasileiros e latino-americanos. Aliás, no Encontro Continental dos Povos Indígenas ocorrido em Quito, em 1990, é solene a declaração de que “el derecho al territorio es una demanda fundamental de los pueblos indígenas del continente”.

É evidente que a questão da territorialidade assume a proporção da própria questão da sobrevivência dos povos, um povo sem território, ou melhor, que sem o seu território está ameaçado de perder suas referências culturais e, perdida essa referência, deixar de ser povo.

Essa afirmação é válida para todos os povos exatamente porque o conceito de povo está ligado a relações culturais, que por sua vez são interdependentes do meio ambiente. Desse modo, a existência física de um território, com um ecossistema determinado e o domínio, controle ou saber que o povo tenha sobre ele, é determinante para a própria existência do povo. É no território e em seus fenômenos naturais que se assentam as crenças, a religiosidade, a alimentação, a farmacopeia e a arte de cada povo.

Na década de 70 o regime autoritário promoveu várias transferências de povos para territórios diferentes, A história dos Nambiqwara e dos Panará são tão eloquentes que dispensam teorizações. Os Panará foram transferidos para o Parque Indígena do Xingu e passaram vinte anos em verdadeiro exílio, sempre pensando no retorno, até que conseguiram encontrar uma parte de seu território ainda desocupada e, por meio de ações judiciais e pressão política, puderam então retornar, recuperando a sua identidade quase perdida.^[10]

Assim, destituir um povo de seu território equivale a condená-lo à morte, ainda que fiquem mantidos alguns indivíduos. Portanto, é correta e natural a reclamação dos povos do continente reunidos em Quito.

Outra coisa, totalmente diferente, é o conceito jurídico de território e da territorialidade do poder do Estado ou, dito em outras palavras, da jurisdição. Para a cultura constitucional, o território é um dos elementos formadores do Estado e, fisicamente, o limite de seu poder. Esse conceito se desenvolveu principalmente a partir do começo do século XIX, e hoje começa a entrar em crise ou, como diz Vivianne Forrester,^[11] já está ultrapassado. Ultrapassado o conceito ou não, os Estados continuam muito ciosos do território, tentando ainda manter a sua estreita vinculação com o exercício da soberania.

Nos séculos XIX e XX, as leis não admitem o nome território para indicar o espaço vital dos povos indígenas, chamando-o simplesmente de terras, como se se tratasse de terras particulares dentro do território nacional. É claro que o fenômeno não se enquadra muito bem em todo o sistema. Houve necessidade de um verdadeiro malabarismo jurídico, pôr em funcionamento o gênio criador brasileiro para amoldar o direito dos povos indígenas ao território aos limites das terras particulares, sem que o fossem. Repugna ao poder público, aos juristas de uma forma geral e aos tribunais chamar as terras indígenas de território, tanto quanto chamá-los de povos. Essas duas palavras, povo e território, somadas a soberania, têm o som de tambores belicosos, de guerra de libertação, de insurreição e de independência, e por isso sofrem imediata e irracional repulsa de todos os setores que se dizem nacionalistas, especialmente militares. Entretanto, em análise mais acurada, podemos observar que o conceito de território está escondido atrás das normas constitucionais que regem a matéria e, especialmente, atrás da coerência sistêmica da Constituição e de todo o ordenamento jurídico.

Utilizando institutos jurídicos existentes e complexos, como a diferença entre posse e propriedade, a lei brasileira logrou criar uma situação especial para os povos indígenas e seus territórios, fazendo-os de propriedade pública, estatal, e posse privada, mas coletiva, não identificável individualmente. O conceito jurídico de terra indígena, portanto, foi construído a partir da realidade, a ocupação da área pelo povo indígena, mas caracterizou-a como um atributo jurídico, a posse.^[12]

No sistema jurídico brasileiro atual a terra indígena é propriedade da União, mas destinada à posse permanente dos índios, a quem cabe o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes. É claro que essa solução é de difícil compreensão para quem está acostumado à aplicação dogmática do direito, porque fica até relativamente fácil entender a propriedade pública dessas terras, mas difícil aceitar que a posse não individual (já é difícil ao sistema aceitar uma posse não individual) seja exatamente o fator determinante da propriedade. Para complicar ainda mais a situação, o conceito de usufruto exclusivo vem sendo objeto de interpretações equívocas, como, de um lado, imaginando que é proibido todo uso não direto pelos povos indígenas, vendo-se no dispositivo a proibição de trabalho alheio ou contrato de qualquer natureza que explore riqueza do território. O usufruto exclusivo quer dizer apenas que não é transferível para qualquer apropriação individual e que os resultados de qualquer uso ou trabalho ou renda será sempre coletivo, da comunidade indígena que pode dispor coletivamente do resultado.

A Constituição vigente reconhece aos índios o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Por originário quer dizer que o direito dos índios é anterior ao próprio direito, à própria lei. A ocupação tradicional é definida na Constituição, e trata-se das terras habitadas pela comunidade em caráter permanente, daquelas utilizadas para suas atividades produtivas, das imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e daquelas necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.^[13]

Essa solução jurídica tem coerência com o sistema, mas esconde a realidade de um-direito muito mais profundo dos povos, que é o direito ao território. O território não pode se confundir com o conceito de propriedade da terra, tipicamente civilista; o território é jurisdição sobre um espaço geográfico, a propriedade é um direito individual garantido pela jurisdição.

A Constituição oferece garantias aos índios, no plural, mas não se trata claramente de um direito coletivo. Não se refere ao povo, comunidade ou tribo, refere-se a índios. Pode haver o entendimento de que está tratando de direitos individuais dos índios como pessoas, titulares de direitos.

Porém, não é bem assim; estando no plural, o vocábulo deve ser interpretado como verdadeiro direito coletivo das comunidades, povos, populações ou ainda grupo ou tribo, não importando muito o nome que se dê. Está afastada a possibilidade de apropriação individual das terras indígenas, seja por um índio ou não. E, para afastar a possibilidade de apropria ção individual, o sistema atribuiu essa “propriedade” à União, como terras públicas.^[14]

Mas, se dentro dela a propriedade privada, individual, segundo o conceito da lei, não é passível de existência, porque já está definida como domínio da União, é passível a apropriação individual segundo os usos, costumes e tradições do povo que ali habita. Usos, costumes e tradições – quer dizer, na prática, direito. Ora, a apropriação individual ou coletiva, de um grupo familiar, ou de um gênero, se fará, então, segundo o direito indígena, que resolverá os eventuais conflitos que ali se estabelecerem. É vedado, portanto, o exercício do direito brasileiro de propriedade dentro das terras indígenas, mas, ao contrário, são cogentes as normas do direito consuetudinário indígena. Dentro desse raciocínio, estamos falando de território, embora sem soberania e com pouca autonomia.

Desde muito cedo a discussão das terras indígenas é tema jurídico no Brasil. O Brasil colonial conheceu normas jurídicas que garantiram esse direito, como o alvará de 1º de abril de 1680, que declarava que as sesmarias concedidas pela Coroa portuguesa não poderiam desconstituir os direitos dos índios sobre suas terras, que possuíam como “primários e naturais senhores delas”. É que as sesmarias eram concedidas sempre ressalvado o direito de terceiro, e, dizia o alvará, com muito mais razão o direito dos índios.^[15]

Apesar disso, há uma celeuma sobre desde quando, exatamente, o direito brasileiro reconhece os direitos dos indígenas sobre as terras que ocupam. É pacífico que a partir da Constituição de 1934 o direito sobre as terras indígenas pode ser oposto a qualquer outro, porque aquela Constituição assim estabeleceu. Na realidade, aquele momento foi a constitucionalização das garantias às terras indígenas.

A primeira Constituição brasileira, a Constituição imperial de 1824, não se referiu a negros e índios, no pressuposto de que todos seriam livres e cidadãos, conforme o receituário da nova ordem ocidental. Era apenas discurso, como se sabe; os negros continuaram escravos e os índios jamais foram integrados como cidadãos à comunhão nacional. A liberdade e a cidadania nunca se estenderam a todos, mesmo aos que não eram negros nem índios, porque não alcançou as mulheres, os pobres e os trabalhadores em geral, não proprietários, que tiveram que esperar, em alguns casos mais de cem anos, para ver seus direitos civis reconhecidos.

Não se pense, porém, que foi pacífica essa omissão. Inclusive, é bem provável que, se nossa primeira Carta constitucional houvesse sido democrática, discutida em profundidade, e não outorgada como foi, melhor sorte teriam os índios e os negros. O diário da Constituinte acusa uma dura discussão entre o deputado Montezuma e os deputados Moniz Tavares e José Bonifácio. Enquanto Montezuma, apesar do nome, dizia que os índios não eram brasileiros no sentido político, porque não compunham a “família”que constituiu o Império, Moniz Tavares defendia a proteção de todas as terras que os índios ainda possuíam, e José Bonifácio conclamava a não mais esbulhar as terras que restaram aos índios, “pois Deus lhas deu”. Além deles, os deputados Carvalho e Mello e Souza França também defendiam os índios.^[16]

É visível que o discurso de Montezuma tem corte político, mas ele não descaracteriza a existência de índios, nem de terras indígenas, enquanto Moniz Tavares e José Bonifácio reafirmam a sua existência. Isso quer dizer que o silêncio da Constituição imperial não pode ser interpretado como extinção dos direitos dos indígenas sobre as terras. O silêncio da Carta de 1824 acerca das sesmarias reforça essa interpretação, porque nunca houve um único intérprete que tenha duvidado de sua transformação em propriedade. Quer dizer, em nenhum momento houve dúvidas em relação ao direito de propriedade dos titulares das sesmarias confirmadas e medidas, embora até 1850 o sistema jurídico nada tenha dito a respeito. Da mesma forma, toda a proteção e todas as garantias aos direitos dos índios não podem ser interpretadas como tendo sido revogadas pelo silêncio da Carta constitucional.

A confirmação das sesmarias e, consequentemente, sua transformação em propriedade plena vieram somente em 1850, com a Lei de Terras – lei nº 601, de 18 de setembro. A Lei de Terras tratava da transferência das terras devolutas para o patrimônio privado, reconhecendo o direito de quem havia adquirido terras por sesmarias. Da mesma forma, embora sem atribuir o título de propriedade privada, a lei determinou que seriam reservadas terras para a colonização dos indígenas, assim como para outros usos públicos.

Essa “reserva” era, na verdade, a reafirmação do indigenato, instituto da Colônia, que nos vem desde 1680, com o alvará de 12 de abril, que garantia, quando das concessões de terras, como sempre “reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores dela”. Não é outra a interpretação do jurista Mendes Júnior, no começo do século XX:^[17]

Em qualquer hipótese, suas terras [dos índios] lhes pertenciam em virtude do direito à reserva, fundado no alvará de 12 de abril de 1680, que não foi revogado. [… ] As terras de índios, congenitamente apropriadas, não podem ser consideradas nem como res nullius, nem como res derelictae; não se concebe que os índios tivessem adquirido, por simples ocupação, aquilo que lhes é congênito e primário. […] terras do indigenato, sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é, são originalmente reservadas, na for ma do alvará de 1º de abril de 1680, e por dedução da própria Lei de 1850 e do art. 24, § lº, do decreto de 1854.^[18]

Por isso, esse conceito de direitos indígenas sobre as terras que ocupam acompanha a legislação brasileira desde há muito, desde sempre, poder-seia dizer, mas nunca foi fácil legislá-lo, sempre houve dificuldade de colocá-lo em forma jurídica, sendo aplicado essas vagas expressões como “ficam reservadas”, “reservam-se”, “reservados os direitos”. Dentro dessas terras reservadas, estavam contidas não só as que efetivamente a autoridade reservara para formar aldeamentos, como as congenitamente possuídas, isso porque o termo reservado se referia antes aos direitos dos índios às terras que possuíam e depois passou a designar também, nessas mutações próprias do direito e das sociedades, aquelas que o poder público achava melhor para aldear povos indígenas, na ideia da integração cidadã. Isso explica por que até hoje se apelidam de reservas indígenas.

Quando da República, nova polêmica se estabeleceu em torno da constitucionalização das terras indígenas ou do direito indígena sobre as terras que ocupam. A grande polêmica se deu com os positivistas, que propunham, em 1890, uma estrutura muito especial para o Brasil:

Art. 1º A República dos Estados Unidos do Brasil é constituída pela livre federação dos povos circunscritos dentro dos limites do extinto Império do Brasil. Compõe-se de duas sortes de estados federados, cujas autonomias são igualmente reconhecidas e respeitadas segundo as fórmulas convenientes a cada casa, a saber:

1. Os Estados Ocidentais Brasileiros sistematicamente confederados e que provêm da fusão do elemento europeu com o elemento africano e o americano aborígine.
2. Os Estados Americanos Brasileiros empiricamente confederados, constituídos pelas ardas fetichistas esparsas pelo território de toda a República. A federação deles limita-se à manutenção das relações amistosas hoje reconhecidas como um dever entre nações distintas e simpáticas, por um lado; e, por outro lado, em garantir-lhes a proteção do Governo Federal contra qualquer violência, quer em suas pessoas, quer em seus territórios. Estes não poderão jamais ser atravessados sem o seu prévio consentimento pacificamente solicitado e só pacificamente obtido.^[19] [Atualizei ortograficamente.]

Segundo a visão do apostolado positivista, os povos indígenas eram nações e, portanto, não havia jurisdição brasileira sobre seus territórios. Era disso que se tratava, as terras indígenas eram concebidas como território e não como terras apropriáveis de maneira privada. Exatamente por isso acreditavam que não havia vigência do direito de propriedade brasileiro sobre aquelas terras, e os títulos dos indígenas eram exatamente os mesmo títulos que “qualquer nação ocidental pode invocar para justificar a posse dos territórios que ocupa”.^[20]

A Constituição republicana não só não levou em consideração o pensamento positivista, como continuou mantendo os índios brasileiros na invisibilidade. Deles não tratou, como se este fosse um país de um só povo. Ao contrário, como veremos, gerou grande confusão teórica acerca das terras indígenas quando transferiu as terras devolutas para os estados federados.

Apesar do silêncio, da invisibilidade, o conceito de “reservas”, nos dois sentidos, se manteve vivo na legislação. Ou, dito de outra forma, o indigenato como instituição jurídica foi recepcionado pela nova ordem constitucional republicana.

A recepção torna-se clara quando em 1910 se cria o Serviço de Proteção aos Índios (SPI), por meio do decreto nº 8072, de 20 de junho, para prestar assistência aos índios – aliás, a todos os índios, sejam isolados, nômades ou convivendo com “civilizados”. E a lei interpreta o que significa essa assistência, estabelecendo no artigo 2, § 2º, que ela consiste, entre outras coisas, em garantir a efetividade da posse dos territórios ocupados por índios e, no § 3º, em pôr em prática meios mais eficazes para evitar que os civilizados invadam terras dos índios e vice-versa. Estabelece ainda um capítulo sobre as terras ocupadas por índios, tratando de seu procedimento de regularização. É verdade que aqui ainda não se sabe exatamente em que consiste esse direito, o indigenato, posto que ainda não estava traduzido para instituições jurídicas aceitas pela cultura constitucional. Nem a dogmática civilista tinha um instituto para acomodar as terras indígenas, nem o público nascente conseguia incorporar o fato territorial dos povos indígenas.

No ano seguinte, um novo regulamento do SPI é estabelecido pelo decreto nº 9214, de 15 de dezembro de 1911, o qual reforça a ideia da proteção das terras indígenas, mantendo o conteúdo da assistência. Já em 1928, quando do decreto que regulou a situação dos índios nascidos em território nacional, volta-se a tratar das terras, agora “para índios”, como terras públicas do patrimônio nacional. Mas ainda assim se mantém a velha ideia de que existem terras indígenas congenitamente possuídas e terras concedidas pelo governo. Do ponto de vista da construção teórica jurídica, a distinção não é clara, nem quanto aos efeitos, mas todas elas são de ou para posse indígena.^[21]

Nesse estado de definição e proteção é que surge a Constituição de 1934. Manuela Carneiro da Cunha^[22] relata a discussão no seio da Constituinte acerca dos povos indígenas e suas terras, novamente aparecendo deputados que defendem a introdução no texto constitucional de garantias aos “primitivos donos deste lugar”. Coube ao deputado Álvaro Maia defender a proposta, buscando a constitucionalização, dizia, de direitos reconhecidos desde o Império até a República. Dessa vez os constituintes aceitaram o argumento, e o artigo 129 da Constituição foi assim redigido: “Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”.^[23]

A partir de 1934, já não havia mais dúvidas, a terra indígena era uma categoria jurídica do direito brasileiro, sui generis, já que a garantia da posse indígena e não sua propriedade determina o conteúdo da terra, sendo oponível a qualquer ato ou negócio sobre ela, inclusive de propriedade, como destacava Pontes de Miranda, quando afirmava que a proibição de alienação inserida na Constituição determinava a nulidade absoluta de todos os negócios jurídicos que versassem sobre essas terras e a inexistência de prescrição contra os índios.^[24] O velho indigenato ganhava, finalmente, ares de direito constitucional.

Todas as constituições brasileiras mantiveram a situação, sendo que em 1967 os militares fizeram incluir entre os bens da União as “terras ocupadas pelos silvícolas”. Era o que faltava para completar a ideia jurídica das terras indígenas: propriedade pública, da União, posse permanente, intransferível e intocável dos índios, no plural. Estava remarcado, refeito e reconceitualizado o direito originário dos povos indígenas sobre as terras que possuíam. Faltava proclamar que esse direito é originário, como o fez a Constituição de 1988.

O Estatuto do Índio (lei nº 6001, de 19 de dezembro de 1973) estabelece em 21 artigos o regime jurídico das terras indígenas, em um capítulo intitulado “Das terras dos índios”. A lei divide-as em três categorias, as ocupadas ou habitadas “pelos silvícolas”, as reservadas e as terras de domínio das comunidades ou de silvícolas. Ou seja, além das duas categorias já conhecidas tradicionalmente pela lei brasileira, desde o século XVII, acrescentou a de propriedade particular das comunidades indígenas e a dos índios individualmente. Todas são protegidas, todas devem ser demarcadas, todas são destinadas ao uso e à posse direta dos indígenas, em todas são permitidas a caça e a pesca e a extração e coleta de frutos.

A primeira categoria é chamada de “terras ocupadas”, que são as congenitamente ocupadas, no dizer de Mendes Júnior,^[25] ou as tradicionalmente ocupadas, como explicita a Constituição de 1988. Esse tradicionalmente, explica a lei recepcionada, quer dizer a ocupação segundo “os usos, costumes e tradições tribais”.^[26] A Constituição de 1988, recepcionando esse conceito, reconhece os direitos originários (poderia ter dito congênitos) sobre as terras que tradicionalmente ocupam.^[27] Define ainda quais são as terras consideradas tradicionalmente ocupadas, dizendo que são as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar, as necessárias a sua reprodução física e cultural. Tudo segundo seus usos, costumes e tradições. É por essas novas lentes ou cores que a Constituição de 1988 veio a estabelecer como deve ser interpretado o Estatuto do Índio.

Essa ocupação tradicional determina a existência do fenômeno jurídico chamado “terra indígena”. Quer dizer, basta que haja a ocupação tradicional, basta que haja posse permanente dos índios sobre a terra e a terra é indígena, com as consequências jurídicas próprias internas ao sistema. As consequências são: a propriedade da União, inalienável e indisponível; a posse permanente do próprio grupo; o usufruto exclusivo dos índios; o direito às riquezas naturais; a proibição à remoção do grupo do local; o direito de serem consultados sobre os benefícios de exploração dos recursos hídricos, inclusive energéticos, e da pesquisa e lavra das riquezas minerais, e o direito de participarem do processo; a declaração de nulidade absoluta de todos os títulos eventualmente existentes sobre os temas. Os direitos que advêm dessas consequências são imprescritíveis e indisponíveis.

Tais características, ora mais, ora menos explícitas, sempre acompanharam as terras indígenas, desde o século XVII, pelo menos, chamem-se elas primitivas, indigenato, congênitas, terras de índios ou território indígena. Dentro dessas terras, ademais, queira ou não o Estado que as envolve, os povos indígenas exercem sua jurisdição.

Acompanhando esse conceito que se adapta à longa viagem que a sociedade brasileira não indígena vem fazendo ao lado desses duzentos povos, o direito abriu a possibilidade de reservar terras, além das ocupadas, para recuperar, recompensar, aldear ou sitiar índios. O conceito de terras reservadas oscilou entre dar proteção, integrar como cidadão, aldear para reprimir. Embora não claramente definidas, nem nas leis nem na doutrina, as terras reservadas podiam ser entendidas como terras novas, não ocupadas tradicionalmente.

Segundo esse entendimento, a lei nº 6001, de 1973, conceitua as áreas reservadas como aquelas estabelecidas pela União e destinadas à posse e ocupação pelos índios. Pode-se entender que aqui se trata de terras não indígenas, destinadas aos índios. Ao contrário das ocupadas, estas são primeiro propriedade da União e depois, por afetação ou destinação, transformadas em terras indígenas. Depois de entregue aos índios, a terra é indígena, com todas as suas características jurídicas.

As áreas reservadas são indígenas depois de públicas, federais. Assim dito, parece que a lei nº 6001 desvendou afinal um mistério conceitual que já perdurava havia pelo menos 123 anos. A quem tiver essa certeza recomenda-se que leia uma vez mais o texto da lei, e descobrirá que a aparente classificação é ainda misteriosa e suficientemente confusa para não separar as áreas congênitas das reservadas. O artigo 26 estabelece que as áreas reservadas não se confundem com as ocupadas, mas atribui a elas quatro espécies: reserva; parque; colônia agrícola e território federal indígena. A reserva é, segundo o artigo 27, uma área destinada a servir de habitat a um grupo, o que fez com que, na prática da criação de unidades de individuações de terras indígenas, se desse o nome de reserva, embora fossem ancestral e tradicionalmente ocupadas.

As três outras categorias são apenas nomes, sem repercussão jurídica, servindo algumas vezes para que a arrogância de alguma política indigenista intente converter terra indígena em parque ou colônia, visando desconstituir, aos poucos, o caráter definitivo e exclusivo da terra indígena. O território federal indígena é uma unidade administrativa de criação possível, mas inviável no sistema jurídico existente.

Toda essa argumentação e os dispositivos legais citados demonstram quão distantes esses conceitos estão das concepções consagradas de posse e propriedade civis. Na realidade, por mais que se adjetivem a posse indígena e a propriedade pública, não se chegará a sua essência, porque não estamos falando de direito privado, portanto, nem de posse nem de propriedade. A terra indígena é o balão colorido que não cabe em gavetas ocidentais. A perplexidade do legislador de 1973 se reflete ainda mais e definitivamente na terceira categoria de terras dos índios: as terras de domínio indígena.

Essa categoria, apresentada nos artigos 32 e 33 do Estatuto, trata das terras privadas dos indígenas e de uma usucapião indígena. Diz o artigo 32: “São propriedade plena do índio [no singular] ou da comunidade indígena, conforme o caso, as terras havidas por qualquer das formas de aquisição do domínio, nos termos da legislação civil”. Seria uma mera repetição da lei civil e uma reafirmação de que os indígenas são pessoas — portanto, capazes de adquirir, não fosse a atribuição de propriedade à comunidade indígena. Se a comunidade pode ser proprietária e, portanto, adquirir direitos conforme a lei civil, ela é pessoa. E isso é uma novidade sensível, como veremos. Nesse passo, interessa saber se essas propriedades, agora não somente posse, estão cercadas das mesmas garantias das outras, isto é, se são imprescritíveis, inembargáveis, impenhoráveis, intransferíveis, indisponíveis, inoponíveis etc.

A resposta a essa inquietante questão vem logo a seguir, no artigo 33 da lei. Esse artigo trata da usucapião indígena, mas em seu parágrafo único exclui da possibilidade dessa usucapião “as terras de domínio da União ocupadas por grupos tribais, as reservadas e as terras de propriedade coletiva do grupo tribal”. Quer dizer, as terras da comunidade são inapropriáveis por qualquer outro além do próprio grupo ou comunidade, nem mesmo pelos membros do grupo.

Esse parágrafo esclarecedor atribui claramente à propriedade da comunidade caráter coletivo, como propriedade de grupo tribal. Não a regulamenta, é verdade, mas tampouco explica a relação entre posse e propriedade nesse particular. Se é possível à comunidade indígena adquirir terras em seu próprio nome, coletivamente, sem que as regras do direito privado lhe contaminem, abrindo as portas para a sucessão, disposição e, finalmente, transmissão, por que então a criação de um sistema complexo dividindo a posse e a propriedade de tal forma que o proprietário é apenas o guardião do possuidor? Não teria sido mais fácil, então, construir a teoria do domínio coletivo, ou da afirmação de território e não de propriedades? Senão, o que significa essa propriedade coletiva?

Essas perguntas ficarão sem respostas. Na realidade, o que se quis garantir foi a existência de terras indígenas que foram conquistadas como propriedade em outros tempos, com títulos concedidos pelo imperador a parceiros de guerras. Dizem que essa situação existe, há que ser provado pela história.^[28] E as terras individuais dos índios adquiridas como cidadãos? Ainda sobre as terras indígenas, o Estatuto garante sua proteção e a defesa pela União, revelando a verdadeira utilidade de considerá-las patrimônio público federal.

As outras espécies ou modalidades, como diz a lei, de áreas reservadas são o parque indígena, que ensejou a criação do Parque Indígena do Xingu;^[29] a colônia agrícola indígena, que serviu para os integracionistas tentarem transformar todas as terras indígenas em colônias agrícolas, sob o argumento de que a redenção dos povos estaria na integração ao mercado, vendendo produtos agrícolas, deixando de ser índios, portanto; e finalmente o território federal indígena.

O legislador de 1973, ao incluir entre as modalidades de área reservada o território, o fez dentro dos parâmetros da Constituição outorgada de 1969, que exigia lei complementar para criar território federado; portanto, não estava criando verdadeiros territórios, mas tão-somente tentando afastar certas áreas da autonomia estadual e municipal. Isso nunca pôde ser realizado, porque nunca foi proposto concretamente. Poderia ser uma solução de futuro, talvez, retirando as terras indígenas das jurisdições estaduais. Isso depende de elaboração jurídica muito mais complexa, e não apenas de um enunciado em lei.

A RESPONSABILIDADE CIVIL

Antônio, filho menor da índia Helena, fora confiado pelo juiz de órfãos aos cuidados de estranhos, de cuja casa fugiu, voltando para a companhia da mãe. O juiz determinou que o menor fosse retirado do poder da índia Helena e devolvido ao estranho. Condoído da situação, Mateus de Souza Lopes impetrou um habeas-corpus para cessar o constrangimento. Dois fundamentos foram apresentados pelo relator Reis Lisboa para denegar a ordem: 1) a mãe natural não tem pátrio poder segundo a legislação vigente então; 2) os juízes de órfãos têm atribuições especiais em relação às pessoas e aos bens dos índios, e, se a mãe não pode gerir sua própria vida, muito menos a de seu filho. A ordem foi denegada com base apenas no segundo fundamento; no primeiro, o relator foi vencido.

O que esse julgamento do final do século passado revela é mais do que a compreensão dos tribunais acerca da liberdade dos índios, é o entendimento da legislação a ser aplicada para considerar os índios, inclusive a índia Helena, sujeitos a tutela orfanológica. A decisão considera que a lei de 27 de outubro de 1831 não fora revogada pelo conjunto de leis indigenistas, nem pela Constituição vigente. Considera ainda que o decreto de 3 de junho de 1833 e o regulamento de 15 de março de 1842 atribuem aos juízes de órfãos poderes especiais em relação às pessoas e aos bens dos índios, capazes de ilidir até mesmo o pátrio poder da mãe Helena sobre seu filho Antônio.

A lei de 27 de outubro de 1831 tem um caráter libertário porque revoga cartas régias de 1808 que declaravam guerra aos índios de Minas e de São Paulo e autorizavam que os prisioneiros fossem submetidos a servidão por quinze anos. Expressamente desonera de servidão os índios que porventura se mantivessem escravos e os considera órfãos, entregando-os aos respectivos juízos. Determina que o Tesouro os mantenha até que os juízes de órfãos lhes encontrem trabalho assalariado. Determina, por fim, que os índios sejam protegidos dos abusos contra sua liberdade.^[30]

A boa interpretação dessa carta de lei indica que se trata de disposições que dizem respeito apenas aos índios libertados, àqueles que estavam em cativeiro e servidão por força das belicosas cartas régias de 1808. A lei não trata de todos os índios viventes em território brasileiro, mas apenas daqueles que em 1831 ainda estavam em servidão, apesar de todas as proibições anteriores.

A análise dos dois outros diplomas citados na decisão de 1898 completa o estudo da origem da tutela sobre os índios no Brasil: o decreto de 3 de junho de 1833 encarregou os juízes de órfãos, provisoriamente, da administração dos bens pertencentes aos índios,^[31] em substituição aos ouvidores de comarca, cargo extinto um ano antes. É de se notar que os juízes de órfãos foram encarregados da administração dos bens dos índios por falta de funcionário que fizesse as vezes do ouvidor de comarca, que era uma espécie de substituto dos intendentes e funcionava como juiz de alçada menor, corregedor e provedor das comarcas, incumbido de demarcar áreas diamantinas e auríferas. Esse cargo foi extinto com a publicação do Código de Processo Criminal, na disposição transitória acerca da administração da justiça civil. Com a sua extinção, os índios foram transferidos aos juízes de órfãos.

O regulamento nº 143, de 15 de março de 1842, que trata das competências e jurisdições de primeira e segunda instâncias, confirmou aos juízes de órfãos a administração dos bens pertencentes aos índios, citando expressamente o decreto de 3 de junho de 1833.

É interessante analisar a diferença entre o dispositivo que entrega os índios, as pessoas indígenas, aos juízes de órfãos, como o fez a lei de 1831, e a determinação de que esses juízes sejam os administradores dos seus bens, como se define em 1833. Antes de mais nada, nem o decreto de 1833 nem o regulamento confirmatório de 1842 referem-se à lei de 1831, numa evidente demonstração de que tratavam de coisas totalmente diversas. De fato, a lei de 1831, ao colocar os índios sob a proteção dos juízes de órfãos, referia-se àqueles libertos do cativeiro, e não a todos os índios, e os colocava sob a guarda desses juízes, que tinham na época atribuição de cuidar dos órfãos e prover-lhes o mantimento, o vestuário, o calçado e a educa ção, até que os órfãos pudessem trabalhar.^[32]

Uma coisa é certa: os juízes de órfãos não podiam entregar os índios confiados à sua jurisdição a tutores ou curadores que administrassem seus bens, mas a empregadores ou mestres-de-ofício, como o artigo 5 da lei expressamente determina. De qualquer forma, o conteúdo da norma é de proteção. Não há nessas leis nenhuma limitação ou restrição aos direitos das pessoas, nada autoriza o entendimento de que índios ou índias estavam privados do pátrio poder ou qualquer outro direito individual. Ao contrário, a tutela das ordenações é um privilégio, é um direito a mais que o tutelado recebe, até mesmo com garantia de sustentação financeira para viver.

Outra coisa completamente diferente é a determinação da administração dos bens dos índios pelos juízes de órfãos feita pelas leis de 1833 e 1842. Aqui não se trata mais de oferecer privilégios, encaminhar na vida, sustentar a pessoa do índio, mas simplesmente de proteger seus bens.

Essa dupla função dos juízes de órfãos em relação aos índios em sua aplicação acabou por confundir-se de tal forma que no advento da República era geral o entendimento de que todos os índios estavam protegidos, pessoas e bens, pela tutela orfanológica. E, como demonstra a decisão maranhense, sua aplicação era de evidente restrição aos direitos dos índios.

Batizado oficialmente de “Regulamento acerca das missões de catequese e civilização dos índios”, o decreto nº 426, de 24 de julho de 1845, era uma lei de organização do serviço público no que diz respeito aos índios. Criava cargos e funções públicas e atribuía a eles graduação militar e competência específica, criava em cada província o cargo de diretor geral de índios, e em cada aldeia cargos de diretor, tesoureiro, almoxarife, cirurgião e missionário, com suas atribuições próprias.

Essas autoridades, ainda que não compusessem um órgão público, detinham em sua hierarquia e estrutura a função de assegurar a proteção das pessoas e dos bens dos índios. Nesse exercício, de fato, os diretores e tesoureiros de aldeias passariam a deter os poderes e as atribuições dos juízes de órfãos, à exceção dos de competência jurisdicional. O diretor de aldeia tinha a competência específica de demarcar as terras indígenas, prover de alimento as aldeias, organizar o trabalho e remunerá-lo, bem como representar os índios na qualidade de procurador legal. O tesoureiro e o almoxarife funcionavam como guardiões das contas e dos bens dos índios. A análise correta da legislação do século XIX indica que a antiga lei de 1831 – que entregava os índios libertos ao juízes de órfãos – teria sua vida útil limitada ao último daqueles índios que viesse a ser integrado à produção ou que viesse a falecer. Por outro lado, não se pode esquecer que a providência de entregar aos juízes de órfãos a proteção dos bens dos índios era provisória, nos termos do decreto de 3 de junho de 1833, o qual determinava que, enquanto a Assembleia não dispusesse a respeito da administração dos bens dos índios, destes ficariam encarregados os juízes de órfãos.

Pois bem, o decreto nº 426 veio especificamente tratar desse assunto, revogando assim as disposições de 1833. É claro que a competência para conhecer e julgar as causas que dissessem respeito às questões e aos bens de índios continuaria, por força do regulamento nº 143, de 1842-que tratava da jurisdição de primeira e segunda instâncias-, entregue aos juízes de órfãos.

Esse decreto nº 426 parece não ter sido jamais aplicado. Dá conta desse “esquecimento” não só a citada decisão do tribunal do Maranhão, mas a análise de um dos mais conceituados juristas dos fins do século XIX e começo do XX, João Mendes Jr.: “Esse decreto é fértil em disposições, mas nunca foi devidamente executado”, dizia em 1902 em conferência à Sociedade de Etnografia e Civilização dos Índios.^[33]

A legislação indigenista do século XIX é tão fantasticamente cruel que se dá o apelido de protetora, mas não consegue esconder totalmente que foi construída com extremo cuidado, formando um véu de trama apertada onde cada linha, cada ponto, cada nó é construído por uma afirmação e muitos silêncios, fazendo com que o conjunto filtre a luz de tal modo que a tênue claridade que a perpassa apenas revele o estranho idioma no qual compaixão se traduz por morte.

Na segunda década deste século foi discutido e aprovado o Código Civil Brasileiro, que incluiu os índios na lista dos relativamente incapazes para certos atos ou para a maneira de os exercer (artigo 6), remetendo à legislação especial o regime tutelar, que deveria cessar à medida que os índios fossem se adaptando à civilização do país.^[34]

Com o Código Civil de 1916, há uma ruptura com a tradição jurídica anterior; fica estabelecido um ponto final na tutela orfanológica e é aberta a porta a um novo conceito de regime tutelar, que deve ser criado por lei. Esta é a lição que nos deixa Clóvis Beviláqua e Muniz Freire, com seu regime tutelar especial.

O Estatuto do Índio, elaborado em plena ditadura militar, não compreendeu a profunda extensão de uma tutela de direito público, confundiu conceitos e atrapalhou-se na forma. Regulamentando o regime tutelar previsto no Código Civil, o Estatuto do Índio determinou a aplicação, no que couber, dos princípios da tutela de direito comum. Andou mal o Estatuto, deveria ter determinado a aplicação dos princípios do direito público, os princípios privados são do direito de família e nefastos para os índios – como a decisão maranhense do fim do século, que arrancou dos braços da mãe o indiozinho Antônio Solimões, bem explicitou. O caminho, inclusive para evitar a corrupção dos funcionários encarregados, seria aprofundar o regime público e não voltar ao império privado. Dessa maneira, o Estatuto do Índio, no intuito de romper com um passado recente de corrupção, rear ma a teia de opressão criada pelo direito oitocentista.

Apesar disso, o regime tutelar recriado continuou incumbindo o Estado, aqui apelidado de União, do exercício da tutela, isto é, em vez de aprofundar o reconhecimento do caráter público do regime tutelar, apenas manteve a pessoa jurídica de direito público como tutor legal. A leitura atenta do capítulo 2 do título III do Estatuto do Índio (“Da assistência ou tutela”) revela a possível intenção do regime militar com esse retorno à tutela orfanológica. Contida nesse conceito está a ideia de que os índios em algum tempo não necessitarão mais nem sequer serem chamados de índios, porque estarão integrados à sociedade nacional; então as garantias a seus direitos estarão equiparadas às garantias de todos os outros cidadãos, e suas terras deixarão de ser suas, para serem devolvidas ao domínio público como terras da União.

O Estatuto do Índio, portanto, é um retrocesso do ponto de vista teórico em relação à tutela, porque recria a ideia da emancipação e a possibilidade de devolução das terras indígenas ao Estado, justamente porque seus titulares perdem a qualidade de índios.

A análise de toda a história do direito brasileiro no que diz respeito à tutela dos direitos indígenas oferece-nos um triste espetáculo de como o direito, o legislador e o jurista imaginam, criam, inventam soluções de proteção, e o Estado, por meio do poder Executivo ou do Judiciário, é capaz de minar, corroer e deformar, a ponto de transformar um instituto tão altruísta, tão profundamente humano como a tutela – substituta do pai, que deveria estar carregada de amor- em instrumento de opressão, porque longe de assistir o tutelado como se fosse um filho, ela o usurpa, como se fosse um inimigo derrotado.

Estranho idioma criado pelas leis, decisões, atos administrativos, que traduz a proteção da tutela, gerada no amor, por opressão, gerada no ódio. Reverter o erro impõe-se ao jurista e ao legislador que já iniciou a construção da catedral com a promulgação da Constituição brasileira. Cumpre seguir a trilha, não desviar o caminho, para poder, olhando nos olhos do Outro, chamá-lo de irmão.

RESPONSABILIDADE PENAL

O Código Penal, elaborado em 1940 dentro dos parâmetros da técnica jurídica, buscando a precisão própria de sua época, omite a palavra índio ou silvícola. Posto que omite a palavra, admite o conceito, encontrando uma fórmula mágica para atenuar as penas eventualmente impostas aos índios, nisso imitando a relativa capacidade exposta no Código Civil. O artigo 22 afirma: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento”.

Esse artigo passaria desapercebido a quem estivesse procurando índios no Código Penal se, na longa exposição de motivos que o antecede, assinada pelo ministro Francisco Campos e que é parte integrante da lei, não se pudesse ler:

No seio da Comissão foi proposto que se falasse de modo genérico em perturbação mental; mas a proposta foi rejeitada, argumentando-se em favor da fórmula vencedora, que esta era mais compreensiva, pois, com a referência especial ao “desenvolvimento incompleto ou retardado, e devendo-se entender como tal a própria falta de aquisições éticas (pois o termo mental é relativo a todas as faculdades psíquicas, congênitas ou adquiridas, desde a memória à consciência, desde a inteligência à vontade, desde o raciocínio ao senso moral), dispensava a alusão expressa aos surdos-mudos e aos silvícolas inadaptados.^[35]

Qual Hungria, que em seu alentado “Comentários ao Código Penal” se teria sido o escrúpulo da comissão em fazer referência expressa aos silvícolas? Por que não dizer com todas as letras que os silvícolas ou os índios, ao não serem capazes de entender o caráter delituoso de um ato, deveriam ter um tratamento penal diverso? Que estranha razão a comissão teria para omitir aquilo que a lei civil chamou de relativa incapacidade dos índios? Essa intrigante questão foi respondida por um dos mais respeitados penalistas de sua época. Nelson expressa clara e francamente:

[…] o artigo 22 fala em “desenvolvimento incompleto ou retardado”. Sob este título se agrupam não só os deficitários congênitos do desenvolvimento psíquico ou oligofrênicos (idiotas, imbecis, débeis mentais), como os que são por carência de certos sentidos (surdos-mudos) e até mesmo os silvícolas inadaptados […] assim, não há dúvida que entre os deficientes mentais é de se incluir também o Homo sylvester, inteiramente desprovido das aquisições éticas do civilizado Homo medias que a lei penal declara responsável. [Grifos no original.]^[36]

Depois dessa declaração preconceituosa, que não admite a existência de outros padrões éticos, o jurista consegue ser ainda mais claro, expressando a vergonha da lei em manifestar a existência de índios no Brasil:

[…] dir-se-á que tendo sido declarados, em dispositivos à parte, irrestritamente irresponsáveis os menores de dezoito anos, tornava-se desnecessária a referência ao desenvolvimento mental incompleto; mas explica-se: a comissão revisora entendeu que sob tal rubrica entrariam, por interpretação extensiva, os silvícolas, evitando-se que uma expressa alusão a estes fizesse supor falsamente, no estrangeiro, que ainda somos um país infestado de gentios. [Grifo no original]^[37]

Não se pode dizer que o Código Penal Brasileiro não seja ardiloso, pois, ao mesmo tempo que prega uma peça aos estrangeiros (curiosa preocupação ao se elaborar uma lei nacional) – que não poderão imaginar a existência de índios “infestando” a civilização -, garante aos “infestadores” um escondido direito, de difícil aplicação e singularmente inútil. Essa vergonha do direito penal brasileiro de 1940 tem a mesma cor e o mesmo fundamento da vergonha da lei em relação aos escravos no século XIX, o temor de mostrar ao mundo a realidade nacional, suas mazelas, injustiças e “defeitos”.^[38]

Está presente nesse esconderijo da lei penal a ideia de que os índios se acabarão num futuro próximo, quando encontrarem a alegria de viver na “pacífica, justa, doce e humana” sociedade dos civilizados, e então o direito penal ser-lhes-á aplicado em plenitude, e os juristas não se envergonharão mais nos congressos internacionais. É transparente nesse episódio jurídico a ideia etnocêntrica e monista de que o sonho de todo índio é deixar de sê-lo.

Não seria verdadeiro afirmar, portanto, que na exposição de motivos que apresenta o Código de 1940 o direito penal brasileiro tratava dos índios como uma mera referência hipotética. Na realidade, o Código Penal teve vergonha de apresentar a fórmula e os requisitos especiais de punibilidade e aplicação de pena aos índios. Vergonha, que a sinceridade de Nelson Hungria nos clareia, de ser cotejado com os códigos de outros países e de os estrangeiros notarem que no Brasil ainda viviam índios não civilizados. Como não tratou de índio, o Código Penal não revogou o estabelecido no decreto de 1928, que, como uma espécie de Lei Geral dos Índios, tratava de diversas questões, desde o registro civil até a gestão de bens; e, dos seus cinquenta artigos, cinco tratam dos crimes por eles praticados. O decreto determinava que os índios com menos de cinco anos de integração que cometessem crimes seriam recolhidos, mediante requisição do inspetor de índios, a colônias correcionais ou estabelecimentos industriais disciplinares pelo tempo que parecesse necessário ao inspetor, nunca superior a cinco anos. Dizia ainda o decreto que, se o autor do crime tivesse mais de cinco anos de convívio com a sociedade envolvente, seria aplicada a lei comum, com as penas reduzidas à metade, nunca devendo ser aplicada prisão celular, que seria sempre substituída por prisão disciplinar, o que significava que o cumprimento da pena se daria em instituições penais especialmente criadas para índios.

Essa situação – gerada, seguramente, pela boa vontade e pelo humanismo dos indigenistas da década de 20 – tornou-se rapidamente um instrumento de opressão. Foram criadas prisões indígenas, e a punição e o cumprimento da pena deixaram de ser controlados pelo poder Judiciário, de tal forma que a agência indigenista oficial, na época o SPI, órgão do poder Executivo, passou a exercer a judicatura, apenando segundo o critério do inspetor e procedendo à fiscalização do cumprimento da pena, isto é, fiscalizando a si mesmo.

O Estatuto do Índio (lei nº 6001, de 19 de dezembro de 1973) trata dos crimes praticados por índios e daqueles praticados contra eles. O artigo 56 estabelece que na condenação por infração penal o índio terá sua pena atenuada e na aplicação será levado em conta o grau de integração do índio. Textualmente: “No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada, e na aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola”.

Raro desvelo do direito, quando a lei garante uma regalia a um índio, mesmo que se trate de uma mínima melhoria na aplicação de pena, o que significa uma diminuição, ou facilitação na execução. Mas há imediatamente o intérprete e o julgador para dizerem que a lei não quis dizer isso, que aquela regalia é um equívoco e que ela não pode ser aplicada. Enquanto não se aplicava a lei e se punia por meio de estruturas extrajudiciais, cruéis e desumanas – como fazia o antigo SPI -, não havia entendimento oficial, doutrinário ou jurisprudencial, discordante, e o direito se mantinha em um silêncio envergonhado.

Finalmente, o Estatuto do Índio tolera – e utiliza essa expressão – a aplicação de penas pelos grupos tribais, desde que não tenham caráter infamante ou cruel e não sejam de morte. Essa aceitação dá-se apenas quando a sanção é dirigida a membros do próprio grupo.

COMUNIDADE E POVO

Até 1973, a lei brasileira considerava o índio apenas individualmente. O Estatuto do Índio introduziu o conceito de comunidade indígena ou grupo tribal, dizendo que “é um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados” (artigo 3, II). Ao introduzir o conceito, a lei assegurou direitos.

Apesar de a legislação não usar o termo povo, lentamente a doutrina começa a admitir que é o termo tecnicamente mais adequado. A Constituição de 1988 introduziu a expressão “organização social”, e a nova lei que tramita no Congresso Nacional chama esses povos de sociedades indígenas. As comunidades indígenas, assim chamadas pelo Estatuto do Índio, passaram a ter titularidade de direitos de propriedade de bens móveis e imóveis. A própria lei estabelece que as comunidades são titulares dos direitos sobre o patrimônio indígena (artigo 40), composto de vários bens e direitos. Além disso, o Estatuto atribui legitimidade aos grupos tribais ou comunidades indígenas para estarem em juízo na defesa de seus direitos (artigo 37).

Essas regras, vigentes no direito brasileiro desde 1973, foram recepcionadas e aprofundadas pela Constituição de 1988, que reconheceu a organização social dos índios e deu status constitucional à legitimidade das comunidades indígenas para estarem em juízo em defesa de seus direitos. Algumas constituições latino-americanas posteriores a 1988 qualificam os Estados nacionais e as sociedades que os compõem de multiétnicos e plurinacionais, como a paraguaia, a colombiana e a boliviana. A Constituição brasileira foi tímida nesse sentido, mas na obscuridade do texto acerca da diversidade cultural e étnica do Brasil se revela um extraordinário avanço em relação ao passado remoto ou recente.

Até 1926, a questão indígena ficou ligada à Igreja e à ação missionária, e portanto não havia dúvida quanto ao objeto da ação do Estado: assimilar os índios à religião e à cultura oficiais. O decreto nº 5484, de 27 de junho de 1926, retirou o caráter religioso e missionário do trabalho com as populações indígenas, embora não tenha proibido nenhuma igreja de atuar livremente. A concepção unicista da cultura brasileira foi mantida, e o objetivo da ação do Estado continuava sendo a integração dos povos na sociedade nacional, para que se deixasse de ser povo e se adquirisse a individualidade cidadã.

No capítulo destinado à cultura, a Constituição brasileira de 1988 encarrega o Estado da proteção das “culturas populares, indígenas e afrobrasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional” (artigo 215, § 1º). No capítulo que trata dos índios, reconhece a organização social, os costumes, as línguas, as crenças e as tradições dos povos indígenas (artigo 231). No capítulo a respeito da educação, assegura “às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem” (artigo 210, § 2º). Esses três dispositivos elevam à categoria de direitos a diferença cultural e linguística dos povos indígenas, mas não reconhecem claramente a diversidade cultural e étnica da nação brasileira.

Reconhecer a diversidade cultural e étnica de forma integral, sem restrições, seria dar igual status às diversas culturas diferenciadas e à cultura “nacional” brasileira. Isso não ocorreu e talvez nem pudesse ocorrer. Assim, a Constituição apenas outorgou direitos de se manter culturas e línguas diferenciadas, mas manteve hegemônicas e únicas a cultura nacional e a língua portuguesa.

A “civilização” ainda está devendo aos índios da América Latina o reconhecimento integral de seus direitos como povos, sujeitos de sua própria História, senhores de sua cultura, agentes de seu futuro e então, só então, tolerância significará respeito, e direito, amor.

NOTAS

1. Este trabalho foi preparado especialmente para o curso promovido pela Funarte – “Brasil 500 anos, experiência e destino: a outra margem do Ocidente”, em 1998. Foi desenvolvido e bastante ampliado no livro O renascer dos povos indígenas para o direito, lançado em 1998 pela Editora Juruá, Curitiba. ↑
2. Textualmente, o alvará dizia: “Eu, El-Rei, sou servido declarar que os meus vassalos deste Reino e da América que casarem com as índias dela não ficam com infâmia alguma, antes se farão dignos de real atenção. Outrossim proíbo que os ditos meus vassalos casados com índias ou seus descendentes sejam tratados com o nome de caboclos ou outro semelhante que possa ser injurioso. O mesmo se praticará com portuguesas que se casarem com índios”. (Ortografia atualizada.) ↑
3. Ver meu artigo “O direito envergonhado: os índios e o direitos no Brasil”, in Luiz Donizetti Grupioni (org.), Índios no Brasil. Brasília: Ministério da Educação e do Desporto, 1994, e a legislação brasileira do século XIX na coleção “Leis do Brazil, de 1808 a 1889”. ↑
4. Ver, a esse respeito, Beatriz Perrone-Moisés, “Índios livres e índios escravos: os princípios da legislação do período colonial (séculos XVI a XVII)”, in Manuela Carneiro da Cunha (org.), História dos índios no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras/Secretaria Municipal da Cultura, 1992, pp. 115-33. ↑
5. Os livros de Manuel Scorza que contam essa luta secular são: Redobles por rencas [Bom dia para os defuntos]; Garabombo, el invisible [Garabombo, o invisível]; Elfinete ins ne [O cavaleiro insone]; El cantar de Agapito Robles [O canto de Agapito Robles] e La tumba del repampago [A tumba do relâmpago]. Todos os livros estão traduzidos para o português e foram publicados pela Editora Civilização Brasileira. ↑
6. Clóvis Beviláqua defendeu essa ideia em seus escritos sobre o Código Civil Brasileiro, mas principalmente em um texto avulso em que mostrou todo seu respeito por esses povos e seus direitos. Ver C. F. Marés de Souza Filho (org.). Textos clássicos sobre o direito e os povos indígenas. Curitiba: Juruá/NDI, 1992, pp. 93-125. ↑
7. Esses atestados permitiam que os estados-membros concedessem títulos de domínio sobre terras devolutas. Evidentemente esses títulos eram dados sem nenhuma verificação prévia da existência de índios e muito menos de ocupação efetiva pelos novos titulares, via de regra integrantes das oligarquias locais. ↑
8. Esse período iniciou-se com o golpe militar de 1° de abril de 1964 e formalmente se encerrou em 1984, com a eleição indireta de um civil, Tancredo Neves, que veio a falecer sem assumir o governo, passando o governo a seu vice, José Sarney, o qual convocou a Assembleia Nacional Constituinte. ↑
9. A política indigenista dos militares descobriu uma brecha na legislação: determinar o fim da tutela orfanológica que a lei estabelecia aos índios, como veremos na sequência. Com a emancipação, acreditavam que os povos indígenas deixariam de ser índios e se integrariam no sistema nacional, tornando-se cidadãos “completos”. A ideia partia da falsa premissa de que os indígenas não eram integralmente cidadãos na medida em que pesava sobre eles a tutela, numa clara confusão entre capacidade civil e direitos de cidadania. Não lograram, entretanto, emancipar os indígenas, porque houve uma forte reação da sociedade civil, especialmente da Associação Brasileira de Antropólogos, que denunciou a manobra e impediu a violência. ↑
10. Ver Panará: a volta dos índios gigantes. ↑
11. Vivianne Forrester, O horror econômico ↑
12. Ver a esse respeito a brilhante dissertação de mestrado apresentada à Universidade Federal do Ceará por Joyceane Bezerra de Menezes, em 1995, intitulada “Posse indígena na Constituição de 1988”. ↑
13. A Constituição brasileira de 1988 afirma textualmente: “Art. 231- São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservaçào dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”. ↑
14. Em seu artigo 20, a Constituição de 1988 incluiu as terras indígenas como bens da União. ↑
15. Ver Manuela Carneiro da Cunha, Os direitos do índio: ensaios e documentos. São Paulo: Brasiliense, 1987, p. 59. ↑
16. Ver Oliveira Sobrinho, “Os silvícolas brasileiros e a legislação pátria”, in C. F. Marés de Souza Filho (org.), op. cit., p. 142, e Manuela Carneiro da Cunha, op. cit. ↑
17. Ver também José Afonso da Silva, “Terras tradicionalmente ocupadas por índios”, in Juliana Santilli, Os direitos indígenas e a Constituição. Porto Alegre: SAF/NDI_, 1993, pp. 45-51. ↑
18. O autor refere-se ao decreto nº 1318, de 30 de janeiro de 1854, que regulamentou a lei nº 601. João Mendes Júnior, Os indígenas do Brazil, seus direitos individuaes e políticos. Edição fac-similar. São Paulo: Typ. Hennies Irmãos, 1912. ↑
19. Miguel Lemos & R. Teixeira Mendes, Bases de uma Constituição política ditatorial federativa para a República brazileira, 1890. Citado por Manuela Carneiro da Cunha, op. cit., São Paulo: Brasiliense, 1987, p. 72. ↑
20. R. Teixeira Mendes, Em defesa dos selvagens brasileiros. Rio de Janeiro: Igreja Positivista do Brazil, 1910. Citado por Manuela Carneiro da Cunha, op. cit., p. 73. ↑
21. Todas essas leis estão agrupadas no trabalho de Álvaro Reinaldo de Souza: Minorias étnicas: o índio perante o direito brasileiro. ↑
22. Manuela Carneiro da Cunha, op. cit., pp. 82 ss. ↑
23. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934. Adriano Campanhole & Hilton Lobo Campanhole. Todas as constituições do Brasil. São Paulo: Atlas, 1976, p. 427. ↑
24. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a emenda de 1969. São Paulo: RT, 1972, p. 436. ↑
25. Ver João Mendes Júnior, op. cit. ↑
26. A lei estabelece: “Art. 23 – Considera-se posse do índio ou silvícola a ocupação efetiva da terra, que, de acordo com os usos, costumes e tradições tribais, detém e onde habita e exerce atividade indispensável à sua subsistência ou economicamente útil”. ↑
27. A Constituição dispõe: “Art. 231 – São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-Ias, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”. ↑
28. Conta-se que, durante a Guerra do Paraguai, o imperador teve como aliados os índios Kadiwéu, visitados e descritos por Claude Lévi-Strauss em seu Tristes trópicos. Para premiá-los pela fidelidade, entregou a eles títulos de propriedade das terras que efetivamente ocupavam, isto é, deu-lhes o que de direito já lhes pertencia. Esse título seria um dos únicos casos no Brasil de propriedade coletiva indígena de terras. Para saber mais sobre os Kadiwéu, ver o belo livro de Darcy Ribeiro, Kadiwéu, ensaios etnológicos sobre o saber, o azare a beleza, Petrópolis: Vozes, 1980. Sabe-se também que no século XVIII o vice-reinado do Peru concedeu títulos de propriedade a alguns grupos indígenas dos Andes. ↑
29. As terras do Parque Indígena do Xingu estiveram, e em alguns casos ainda estão, sob o crivo da Justiça, para que se discuta a dominialidade da União, a ancestralidade da ocupação indígena, o direito de proprietários e ocupantes privados titulados, a legalidade de seus títulos e, finalmente, o cabimento de indenização de fazendeiros. Para contestar a ação dos fazendeiros, a procuradoria-geral da República incumbiu o constitucionalista Gilmar Mendes Ferreira, o qual contestou a ação tão brilhantemente que a peça judicial se transformou em um livro clássico de análise de questões de terras indígenas, intitulado O domínio da União sobre as terras indígenas: o Parque Indígena do Xingu. ↑
30. Texto integral da lei de 27 de outubro de 1831: “Art. 1-Fica revogada a carta régia de 5 de novembro de 1808, na parte em que mandou declarar guerra aos índios Bugres da província de São Paulo, e determinou que os prisioneiros fossem obrigados a servir por quinze anos aos milicianos ou moradores que os apreendessem. Art. 2 – Ficam também revogadas as cartas régias de 13 de maio e de 2 de dezembro de 1808, na parte em que autorizam na província de Minas Gerais a mesma guerra e servidão dos índios prisioneiros. Art. 3 – Os Índios todos até aqui em servidão serão dela exonerados. Art. 4- Serão considerados como órfãos e entregues ao respectivos juízes para lhes aplicarem as providências da ordenação, liv. 1″, tít. 88. Art. 5 – Serão socorridos pelo Tesouro do preciso, até que os juízes de órfãos os depositem onde tenham salários ou aprendam ofícios fabris. Art. 6 – Os juízes de paz nos seus distritos vigiarão e ocorrerão aos abusos contra a liberdade dos índios”. Legislação brasileira, vol. VII Rio de Janeiro, 1844, p. 516. (Ortografia atualizada pelo autor.) ↑
31. O decreto afirmava textualmente: “A Regência, em nome do imperador o senhor d. Pedro II, tomando em consideração que, com a extinção dos lugares dos ouvidores das comarcas pela lei de 29 de novembro de 1832, nenhuma providência se deu acerca da administração dos bens pertencentes aos índios, de que eram juízes privativos e administradores os sobreditos ouvidores: há por bem encarregar da administração deles aos juízes de órfãos dos municípios respectivos, enquanto pela Assembleia não derem outras providências a tal respeito”. (Ortografia atualizada.) Ouro Preto, Collecção das leis do Império do Brasil, desde a independência. Anno de 1833. Typografia de Silva, 1834, p. 639. ↑
32. Arquivo Nacional, Fiscais e meirinhos: a administração no Brasil colonial. Coordenação de Graça Salgado. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985, p. 263. ↑
33. João Mendes Júnior, op. cit. ↑
34. A ideia integracionista estava muito presente na formulação do Código Civil: “Art. &, – São incapazes relativamente a certos atos (art. 147, ou a maneira de os exercer: IV. Os silvícolas. Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à civilização do país”. ↑
35. Cf. Código Penal Brasileiro, São Paulo: Editora Sugestões Literárias, 1979, p. 32. ↑
36. Cf. Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal. 4· ed., vol. I t. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1958, p. 336. ↑
37. Ibidem, p. 337. ↑
38. O principal direito que os escravos brasileiros tinham, a manumissão, que consistia em poder adquirir a sua própria liberdade, não está escrito em nenhuma lei, embora tenham sido comuns sua utilização e até mesmo seu reconhecimento por tribunais. Ver a respeito C. F. Marés de Souza Filho, “O direito envergonhado”, in Luiz Donizete Benzi Grupioni, Índios no Brasil. São Paulo: Secretaria Municipal da Cultura, 1992, pp. 153-81. ↑

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